L’accesso super-veloce, di cui all’art. 79, comma 5-quater del D.lgs. n. 163/06.
A seguito del recepimento della Direttiva 2007/66/CE, il legislatore nazionale, per effetto del D.Lgs. n. 53/2010, ha introdotto ulteriori disposizioni in materia di accesso agli atti relativi a procedure di affidamento di contratti pubblici.
Tale scelta trova il suo fondamento nella legge delega n. 88 del 7.7.2009, e segnatamente nell’art. 44, comma 3, lett. e), che prescrive di prevedere termini e mezzi certi di comunicazione di tutti i provvedimenti adottati in corso di procedura.
Sono accessibili ex lege, pertanto, tutti gli atti del procedimento di gara e relativi subprocedimenti, in cui sono adottati gli atti oggetto di comunicazione ai sensi dell’art. 79, comma 5-quater, D.Lgs. n. 163/06, con l’eccezione degli atti per i quali l’accesso è vietato o differito ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. n. 163/06.
L’art. 79, comma 5 – quater, in particolare, prevede: <<Fermi i divieti e differimenti dell’accesso previsti dall’articolo 13, l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo, è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi, mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l’accesso è vietato o differito, e indicano l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l’accesso sia consentito durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio >>.
L’accesso, dunque, è ex lege consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti (aggiudicazione definitiva, esclusione, data di avvenuta stipulazione del contratto ecc..), mediante visione ed estrazione di copia, senza che occorra istanza scritta di accesso, né provvedimento di ammissione.
Inoltre, allo scopo di consentire il concreto esercizio del diritto di accesso, è prescritto che le comunicazioni degli atti indichino anche se ci siano atti ad accesso vietato o differito, oltre all’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari.
La stazione appaltante deve comunque garantire che l’accesso sia consentito durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio.
Va sottolineato che la disposizione in discorso non prevede le conseguenze in caso di mancato esercizio dell’accesso nel termine legale di dieci giorni.
Ci si chiede, pertanto, se una volta decorso il termine di dieci giorni suddetto, l’accesso possa essere esercitato nei modi ordinari, mediante istanza scritta (ex artt. 13 del D.Lgs. n. 163/06 e 22 e ss. Legge n. 241/90) e relativo provvedimento di ammissione.
Benché non manchino, soprattutto in dottrina, opinioni di segno contrario, sembra doversi propendere per la tesi affermativa.
Non appare superfluo rilevare, infatti, che l’art. 29, comma 2-bis, L. n. 241/1990, come novellato dalla L. n. 69/2009, riconduce la materia dell’accesso ai documenti amministrativi a quella di cui all’art. 117, comma 2, lett.) m) Cost., sancendo che “attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione le disposizioni della presente legge concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la partecipazione dell’interessato al procedimento, di individuarne un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato e di assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa ..”.
Non solo, l’ulteriore previsione di cui al comma 2-quater, art. 29, L. n. 241/90 prevede che “le regioni e gli enti locali, nel disciplinare i procedimenti amministrativi di loro competenza, non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati dalle disposizioni attinenti ai livelli essenziali delle prestazioni di cui ai commi 2-bis e 2-ter, ma possono prevedere livelli ulteriori di tutela”.
Ragione per cui, ove si dovesse propendere per una lettura restrittiva della disposizione in commento, nel senso di non consentire l’accesso formale una volta decorso il termine di dieci giorni suddetto, potrebbe addirittura profilarsi una possibile questione di incostituzionalità della norma.
A ciò aggiungasi che la stessa decorrenza del termine di dieci giorni dall'invio delle comunicazioni ex art. 79 – e non già dalla sua ricezione da parte degli interessati – dimostra come tale termine sia inteso a dare mero impulso organizzativo alla stazione appaltante.
Di modo che la stessa si organizzi prontamente per esibire tutta la documentazione di gara ostensibile, ferma restando la possibilità per gli interessati di accedere anche successivamente, e comunque tramite l'accesso ordinario di cui agli artt. 22 e ss. della L. 241/90).
Avv. Gianni Marco Di Paolo
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